Quiero contratar a mi mujer en mi sociedad limitada, ¿en qué régimen de la Seguridad Social se encuadra?

Muchos empresarios se plantean la posibilidad de contratar como personal laboral a su cónyuge en su empresa, pero ¿realmente pueden hacerlo?

El encuadramiento en seguridad social de familiares en las sociedades de capital siempre genera dudas, y las normas de aplicación sobre esta materia no arrojan la claridad necesaria, siendo muchas las ocasiones en las que las empresas se enfrentan a una sanción de la Inspección de Trabajo por el indebido encuadre de familiares. Es absolutamente necesario analizar la Escritura de Constitución para saber si podemos contratar o no a un cónyuge en el régimen general mediante la formalización de contrato por cuenta ajena. Los diferentes porcentajes de participación que se ostenten unidos a la condición de administrador/ consejero serán determinantes para presumir o no control efectivo de la sociedad.

El artículo que debe analizarse junto con la Escritura de Constitución es el 305.2 b) de la LGSS.

Imaginemos el supuesto de un administrador único de una sociedad limitada que ostenta el cien por cien de las participaciones sociales , y se plantea contratar a su mujer, con la que convive, como auxiliar administrativa, a jornada completa y con contrato indefinido. Ambos cónyuges tienen separación de bienes y la esposa no tiene participaciones en la sociedad.

Pues bien, en este caso, el debido encuadre en la Seguridad Social no lo marca el hecho de estar en régimen de capitulaciones matrimoniales o separación de bienes, sino el hecho de presumir control efectivo por razón del vínculo matrimonial, la convivencia, las participaciones sociales y la condición de administrador y/o consejero.

Así, el artículo 305.2 b) de la LGSS que dispone:

A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial, es decir RETA:

Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

¿Cuándo opera la presunción de control efectivo?

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

«1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.»

En el supuesto de hecho planteado el cónyuge no va a poder estar dado de alta en el Régimen General mediante contrato indefinido porque la norma presume control efectivo de la sociedad toda vez que su cónyuge es administrador único, ostenta el 100% de las participaciones sociales, hay convivencia y vínculo conyugal, por lo tanto deberá estar encuadrado en el Régimen de Autónomos/ familiar colaborador.

Las modificaciones operadas por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, Disposición Adicional Séptima que permite contratar por cuenta ajena a familiares del trabajador autónomo no se aplica a las sociedades mercantiles.